“No hay un código moral universalmente aceptado, no todas las consideraciones morales son obligatorias” – Mario Bunge

El derecho se refiere a la justicia, que puede ser punitiva (correctiva) o distributiva (social). Ahora bien, éstos son conceptos primordialmente morales, en la medida en que conciernen al bien y el mal y por ende a cosas buenas y malas. En particular, las obligaciones legales sólo deben ser vinculantes si consagran deberes morales. Por consiguiente, el derecho se superpone parcialmente a la ética. (A veces, esta afirmación recibe el nombre de “moralismo legal”.) En otras palabras, mientras que algunas normas legales especifican (son aplicaciones de) ciertos principios morales, otras los violan. Por otra parte, diferentes filosofías morales apuntalan diferentes sistemas legales. Así́, es inevitable que el deontologismo —una doctrina sólo referida a los deberes— inspire leyes duras. En contraste, el utilitarismo, centrado como lo está en la “búsqueda de la felicidad”, no puede dejar de inspirar un sistema legal que minimiza los deberes. La alternativa a ambos es el agatonismo, de acuerdo con el cual todo derecho implica un deber y a la inversa (Bunge, 1989a).

 

La moralidad y el derecho se superponen en parte. (Los positivistas legales, como Kelsen y Hart, están en desacuerdo: conciben el derecho como un instrumento político moral- mente neutral que establece obligaciones legales en vez de defender derechos o afianzar deberes morales.) Consecuentemente, las filosofías correspondientes —la filosofía legal y la filosofía moral— también tienen una intersección no vacía. Llamo nomotética esta superposición, y procedo a esbozarla. (Más al respecto en Bunge, 1989a.)

 

Un primer problema de la nomoética consiste en cerciorarse de si el derecho incluye la moralidad o a la inversa, o bien si se superponen parcialmente. Lo primero lo sostendría un contractualista consistente: si existiera alguien así́, afirmaría que la ética es una rama del derecho contractual. Esta concepción es fáctica y moralmente errónea: lo prime- ro, porque algunas leyes son inconsistentes con ciertos principios mora- les; lo segundo, por subordinar la moralidad a cualquier interés especial que esté enquistado en el derecho. Por otra parte, el contractualismo está en discrepancia con dos hechos importantes y notorios. Uno es que los tratos justos sólo son posibles entre iguales: en una situación de desigualdad, el más fuerte puede dictar las condiciones. El otro es que ni siquiera la igualdad ante la ley (isonomía) es prácticamente posible donde el poder económico y el poder político están desigualmente distribuidos. Además, la jactancia con respecto a la igualdad jurídica puede enmascarar desigualdades sociales. (Como dijo Anatole France, la ley, en su infinita sabiduría, dio tanto al pobre como al rico el derecho a dormir bajo los puentes.)

 

La concepción inversa, que el derecho está o debería estar incluido en la moral, también es indefendible. En efecto, en tanto un código legal puede reducirse a un conjunto de prohibiciones y sanciones, un código moral puede prestar apoyo a la búsqueda del bienestar y la justicia y alentar a la gente a llevar a cabo acciones supererogatorias, así́ como a abstenerse de cometer faltas a la moral. En conclusión, el derecho no incluye la moralidad ni está incluido en ella. Pero ambos se superponen parcialmente. Por otra parte, todo estatuto (o carta) de derechos se sitúa en la intersección de ambos.

 

En mi opinión, además de compartir cierto terreno común, el derecho y la moral deberían interactuar vigorosamente y, por lo tanto, lo mismo tendrían que hacer sus respectivas filosofías. En los hechos, ambos campos siempre lo hicieron. En efecto, más de una ley se propuso o se derogó con argumentos morales, y algunos códigos morales se perfeccionaron a la luz de la jurisprudencia. (Baste pensar en la abolición de la esclavitud, el trabajo infantil y la pena capital.) Por otra parte, esa interacción es benéfica, porque da al legislador la oportunidad de actuar como reformador moral, y a éste voz en la reforma de las leyes. Esto resulta en la moralización del sistema político y la institucionalización de la moral, al mismo tiempo que ambos siguen evolucionando junto con la sociedad.

 

Un ejemplo temprano de esa interacción fue la reforma del derecho penal y las condiciones carcelarias a la luz del utilitarismo social de Bentham. Ejemplos recientes son los debates públicos actuales sobre los programas de bienestar social, el aborto, la homosexualidad, el financiamiento de los partidos políticos, la protección ambiental y el terrorismo de Estado. Cada uno de ellos se origina en un desajuste entre una norma legal y su contrapartida moral. Y algunos demostraron que la filosofía legal y la filosofía política a menudo van a la zaga de la jurisprudencia. Por ejemplo, pocos teóricos se atreven a poner en tela de juicio el principio de la igualdad ante la ley; no obstante, más de una ley tiene sus raíces en la diversidad de necesidades entre los individuos (por ejemplo, los niños y los adultos) o los grupos (por ejemplo, los aborígenes). Por otra parte, toda la legislación sobre la acción afirmativa aspira a brindar una oportunidad a grupos que fueron discriminados. Si redujo significativamente o no las desigualdades sociales es otra cuestión.

 

No obstante, como no hay un código moral universalmente aceptado, no todas las consideraciones morales son obligatorias. Considérense la blasfemia religiosa y la pornografía. Ambas son condenadas por los autoritarios, pero toleradas por los liberales. Es indudable que ambas ofenden a ciertos grupos, pero ni una ni otra dañan a nadie, a diferencia de la literatura del odio, que incita a la persecución y hasta el exterminio de grupos étnicos, políticos o culturales. En contraste, si bien hay pruebas empíricas de que la crítica religiosa promueve la tolerancia religiosa, no hay ninguna que demuestre que la pornografía es una fuente de violencia contra las mujeres. Como se supone que la ley protege contra el daño y no contra la ofensa, la literatura del odio debería prohibirse, mientras que habría que tolerar la blasfemia religiosa y la pornografía. Además, deben resistirse todos los intentos de censurarlas, porque lo que los fanáticos consideran como ataques infames contra la religión tal vez sólo sean críticas racionales; y lo que toman por pornografía es posible que sea arte o materiales que discuten la sexualidad o el control de la natalidad. En resumen, la regla debería ser: declaren fuera de la ley (ilegal) lo que amenaza o daña, no lo que ofende; dejen la ofensa al debate racional.

 

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Autor: Mario Bunge. 

Sobre el autor: Físico, filósofo, y humanista argentino. Corrientes: filosofía realista y cientificista

Fuente: Las ciencias sociales en discusión. Derecho y moral pp. 392-396

 

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